به گزارش خبرنگار شفقنا، مریم السادات محقق داماد در نشست پایانی دومین سری از سلسله نشستهای فقه پژوهی موسسه فقه الثقلین قم که با موضوع «چالشهای حقوق زنان در فقه» برگزار شد در سخنانی با عنوان «جواز انعقاد نکاح با نوشته» گفت: از جمله مباحثی که از گذشته مورد اختلاف فقها و حقوقدانان بوده است،بحث از روش ها و ابزارهای انشای عقد است. در گذشته انعقاد عقد از طریق لفظ به دلیل بی سوادی مردم رواج گسترده ای داشت و به ندرت اعلام اراده به وسیله نوشته صورت می گرفت. اما در عصر حاضر نوشته به منزلتی رسیده است که حتی از الفاظ نیز در بیان اراده محکم تر بوده و از استواری بیشتری برخوردار است و اصل در انشاء عقود با کتابت است. از این رو، سوال اصلی پژوهش حاضر آنست که آیا عقد نکاح کتبی از منظر فقها و قانون گذار ایران صحیح است؟
او گفت: بررسی ادله و آراء فقها نشان می دهد که لفظ در انعقاد نکاح نقش اساسی ایفا می کند. مهم ترین دلیل ارائه شده بر لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح،اجماع فقهاست. به نظر می رسد اجماع مطرح شده بر لزوم صیغه در نکاح از سوی فقها حجت نباشد؛ چرا که آرای فقها در این موضوع متفاوت است.گروهی از فقهای متاخر اجماع بر لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح را مطرح نموده اند،در حالی که بسیاری از متقدمین به بیان الفاظی که عقد نکاح با آن منعقد می شود،پرداخته اند،بدون آنکه اجماع را مطرح نمایند و به اعتقاد این گروه عقد نکاح با ایجاب و قبولی واقع می شود که صراحت در انشاء داشته باشد و احتمال دیگری جز انشاء نکاح با آن الفاظ برداشت نمی شود. لذا ابزار دیگری جز لفظ که چنین ویژگی هایی داشته باشد،می توانند سبب انشاء و انعقاد نکاح شوند. برخی اجماع بر لفظی بودن، در مقابل معاطاتی و فعلی بودن ابراز اراده است و برای مردود کردن نکاح معاطاتی ،تاکید بر اجماع بر لفظی بودن ایجاب و قبول است. از این رو اجماع مطرح شده اساس محکمی ندارد.
این حقوقدان ابراز داشت: با توجه به فقدان دلیل معتبری بر لزوم وجود لفظ در عقد نکاح و اطلاقات و عمومات عقود به طور کلی همچون «اوفوا بالعقود»،«العقود تابعه للقصود» و «المومنون عند شروطهم» و عقد نکاح به طور خاص مانند آیه ۳ سوره نساء«فانکحوا ما طاب لکم من النساء…»،آیه ۳۲ سوره نور«وانکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم…» و غیره می توان قائل به پذیرش انعقاد نکاح از طریق نوشته شویم.
او در توضیح نکاح کتبی گفت: در انعقاد نکاح کتبی، بر خلاف نکاح معاطاتی ایجاب و قبول وجود دارد و زن و مرد اراده خود را از طریق شکل نوشته ابراز می کنند، در حالی که در نکاح معاطاتی ایجاب و قبولی بین طرفین رد و بدل نمی شود و به صرف توافق زن و مرد زندگی مشترک آنان آغاز می گردد.
محقق داماد افزود: فقها در جستجوی راهی برای اعلام صریح قصد باطنی هستند و به همین دلیل به لفظ روی آورده اند. اگر آنان غیرلفظ را معتبر ندانسته اند، به این دلیل است که به زعم آنان غیرلفظ صریح نیست. در مواردی هم که برای کسی تکلم ممکن نیست، راه دیگری که جانشین لفظ بوده و با قدری تنزّل، در دلالت بر قصد باطنی صریح باشد، تجویز شده است. به همین دلیل همگان برای عاجز از تکلم، اشاره را کافی دانسته اند. بنابراین لفظ در عقد موضوعیت ندارد و اعتبار آن طریقی است.
او تصریح کرد: در حال حاضر مدرک نوشتاری در بسیاری از اختلافها و دعاوی بهعنوان دلیل مورد پذیرش میباشد و صراحت لازم در صیغه را دارا میباشد لذا میتوان به این نتیجه رسید که وجود صیغه لفظی در نکاح برای رعایت غایت و نهایت احتیاط است و این احتیاط نیز نمیتواند منحصر به لفظ و گفتار باشد؛ در حقیقت شیوههای مختلف نوشتاری نیز با توجه به داشتن صراحت لازم همچون لفظ قابل دفاع بوده و میتواند جایگزینی برای عقد لفظی بوده و منشأ اثر باشد.
